El derecho: Discursos, teoría y características

En esta entrada de la sección “Teoría” vamos a presentar algunas ideas sobre el derecho y sobre la teoría del derecho. Próximamente, explicaremos qué lugar ocupan los conceptos en el derecho.

El derecho como discursos.

El primer punto relevante es qué entenderemos por derecho en esta entrada. Para ello seguiremos, grosso modo, la propuesta de Riccardo Guastini. El derecho es una práctica social que se compone de diversos niveles. En primer lugar, nos encontramos con el discurso de las fuentes del derecho. Una autoridad produce documentos normativos que incluyen enunciados que formulan prescripciones generales. No todos los enunciados de los documentos normativos que conforman el discurso de las fuentes son prescripciones. Algunos de ellos, como veremos un poco más abajo, son definiciones.

El segundo nivel es el discurso de los intérpretes. Este segundo nivel es un metadiscurso respecto del primero en el sentido de que algunos de sus enunciados tienen como objeto, se refieren, “citan”, a enunciados del discurso de las fuentes. Existen diversas clases de intérpretes, pero aquí interesan principalmente dos: los juristas que se dedican a la dogmática jurídica y los jueces cuando elaboran sentencias. Lo que tienen en común los intérpretes junto con las autoridades normativas del primer nivel es que sus discursos también incluyen prescripciones. Los jueces prescriben el comportamiento de las personas sujetas a su jurisdicción y los juristas prescriben o bien cómo una autoridad normativa debió regular cierta materia (una prescripción de lege ferenda), o bien cómo los jueces deben interpretar cierto enunciado del discurso de las fuentes (una prescripción de lege lata).

Finalmente, existe un tercer nivel que, en verdad, es una subclase del segundo, pero que conviene distinguir por su importancia Se trata de los discursos elaborados por los jueces que integran los tribunales de última instancia. Dado que ellos tienen la autoridad final, sus interpretaciones ocupan un lugar especial pues son las que terminan definiendo en los hechos cuáles son los derechos y deberes de las personas. Por eso, a este tipo de discurso se lo denomina a veces “derecho efectivamente vigente”.

La teoría del derecho.

Estas tres clases de discurso adoptan una forma de razonamiento denominada “razón práctica”. Su objetivo es incidir en el comportamiento de las personas, guiar sus acciones. Pero la práctica del derecho también incluye un tipo de discurso que no es estrictamente práctico, aunque puede tener implicancias prácticas, sino que es teórico. En efecto, la disciplina conocida como “teoría del derecho” constituye un metadiscurso sobre las tres clases de discurso recién analizadas, particularmente sobre la segunda, el discurso de los intérpretes, con una finalidad orientada a la comprensión. La teoría del derecho no pretende guiar acciones, sino que comprendamos y clarifiquemos qué es y en qué consiste esa práctica social que es el derecho. Para eso, identifica la estructura de los razonamientos empleados por los intérpretes, así como también efectúa un análisis de los conceptos que allí figuran.

Así, por ejemplo, una ley puede ofrecer una definición de “contrato de franquicia”. Dos comercialistas pueden escribir sendos artículos en los que, respectivamente, defienden y atacan la definición elegida por el legislador. Y un teórico del derecho puede detenerse a analizar la estructura de las definiciones formuladas en el marco de dicho debate, con el fin de clarificar de qué se trata la discusión y mejorar nuestra comprensión sobre ella, sin tomar partido sobre la cuestión sustantiva respecto a cuál definición debería adoptar el legislador.

Por supuesto, el análisis conceptual a veces cumple una función terapéutica. El teórico podría demostrar que alguna de las dos definiciones (o las dos, como lamentablemente suele ocurrir en sede dogmática) está mal construida. Como dijimos, el tipo de razonamiento involucrado en la teoría del derecho es, precisamente, teórico. Su objetivo no es guiar nuestras acciones, sino darnos razones para tener (o dejar de tener) ciertas creencias. Creer que una definición está mal construida no es, en sí mismo, una razón para actuar de una manera u otra. Sin embargo, indirectamente, se está sugiriendo un curso de acción: los comercialistas harían bien en concebir una definición bien construida de contrato de franquicia.

Esta distinción entre dogmática y teoría del derecho no es estrictamente disciplinar. Por un lado, los juristas muchas veces se embarcan en la actividad de clarificar teóricamente los conceptos que utilizan. A su vez, los teóricos del derecho muchas veces elaboran trabajos de dogmática, sin contar con el hecho de que la teoría del derecho tiene una dimensión más estrictamente filosófica, preocupada por ejemplo por determinar cuál es el status ontológico del derecho. El objetivo de esta entrada no es definir qué es lo que cada uno debe hacer, sino únicamente distinguir cuáles son los distintos juegos que podemos jugar cuando nos dedicamos a pensar, escribir y hablar sobre el derecho.

El carácter argumentativo, reflexivo y autopoiético del derecho.

Para terminar esta entrada, presentaremos tres ideas más sobre el derecho. La primera es que, en su dimensión práctica, en los tres primeros discursos que mencionamos, el derecho es ante todo una práctica argumentativa. Esto quiere decir que siempre es posible preguntar por la justificación de cierta prescripción: ¿Por qué razón debemos asumir cierto curso de acción? Que esta pregunta sea siempre posible no significa que las diferentes instituciones del derecho tengan siempre una obligación de explicitar una respuesta. En ocasiones, el propio derecho permite decisiones que carezcan de una justificación expresa, salvo en un sentido muy formal. También puede estar prohibido que una institución indague sobre las razones que otra institución tuvo al prescribir cierta conducta. El formalismo interpretativo, por ejemplo, sostiene que los tribunales no deberían identificar las razones por las que el legislador sancionó una ley. Sin embargo, buena parte de la actividad de los intérpretes, es decir, los niveles segundo y tercero del discurso jurídico, consisten básicamente en la elaboración de razonamientos destinados a justificar sus prescripciones.

El carácter argumentativo del derecho ya sugiere un primer sentido en el que es reflexivo. La dogmática, al elaborar prescripciones de lege ferenda y de lege lata, elabora razonamientos que los abogados en general conocen. De hecho, la formación del abogado en las facultades de derecho consiste principalmente en familiarizarse con tales razonamientos a partir de la lectura de manuales y tratados. Dado que el discurso de los intérpretes es uno de los elementos necesarios de la definición de derecho que ofrecimos, no hay derecho sin esa reflexión práctica. Aquí entra en escena el otro sentido en el que el derecho es reflexivo: en virtud de la teoría del derecho, que los abogados también aprenden en la facultad, la práctica del derecho viene acompañada de una reflexión ya no práctica, sino teórica de aquello que hacen jueces y juristas. Así como siempre es posible preguntarnos sobre la justificación de una prescripción, también siempre podemos preguntarnos sobre la validez de nuestras creencias sobre el derecho.

Si estas ideas sobre la reflexividad del derecho son correctas, tenemos una tercera característica de la práctica jurídica: es autopoiética. Al menos desde Kelsen, sabemos que el derecho es autopoiético en el sentido de que hay normas jurídicas que regulan la producción de otras normas jurídicas. Pero aquí nos estamos refiriendo a otro sentido de autopoiético. Si los operadores jurídicos conocen y están conscientes de los aportes de la dogmática y de la teoría del derecho, entonces pueden emplearlos en su propia actividad interpretativa. De ese modo, el segundo tipo de discurso, del cual el tercero es una subclase como dijimos, está en parte constituido por sus propias elaboraciones, así como también por las de la teoría del derecho, cuando ocurre que los juristas advierten su función terapéutica.

Esto conduce a un escenario que, a veces, parece paradojal. Primero, la dogmática crea derecho: una interpretación doctrinaria minoritaria en cierto momento podría ser ampliamente aceptada por los tribunales luego, incluso por el tribunal supremo, con lo cual se produjo una modificación del derecho efectivamente vigente. Segundo: la teoría del derecho es, aunque sea en parte, constitutiva de su propio objeto. Si las creencias sobre el derecho de quienes operan en la práctica jurídica cambian de acuerdo con nuevas teorías y eso tiene una incidencia, aunque sea indirecta, en su actividad interpretativa, entonces la práctica habrá cambiado. Por cierto, este escenario es solo aparentemente una paradoja pues basta con distinguir entre un análisis sincrónico y otro diacrónico para disolverla.

(Foto: tapa de la segunda edición del libro "La Sintassi del Diritto" de Riccardo Guastini, fuente de inspiración de esta entrada).